广东省高级人民法院
刑事判决书
（2017）粤刑终436号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。 
上诉人（原审被告人）钟某演，男，19xx年xx月xx日出生，四川省xx人，xx族，文化程度xx，无业，户籍地xx市xx区，捕前租住广州市白云区xx街xx街出租屋。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2 016年1月巧日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人卿爱国、广东中泽律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人钟某演犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月28日作出（2016）粤01刑初404号刑事判决。原审被告人钟某演对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年8月2日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院指派检察员付某林、谢某出庭履行职务，上诉人钟某演及辩护人卿爱国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年1月15日12时许，被告人钟某演以每公斤人民币29000元的价格向“阿刚"（另案处理）购买了甲基苯丙胺 2公斤。当日16时许，钟某演到广州市白云区xx街xx房准备将上述毒品以每公斤人民币30000元的价格贩卖给“大东"（另案处理）时，被公安人员人赃俱获，当场在钟某演随身携带的包里查获毒资人民币50000元。随后，公安人员在钟某演的租住地广州市白云区xx街上xx楼出租屋查获可疑物品一批。经鉴定：1号检材白色晶体7包，净重6866.0克，检出甲基苯丙胺成分，含量为70.6％；2号检材淡黄色晶体1包，净重 15.09克，检出甲基苯丙胺成分；3号检材白色晶体1包，净重26.43 克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有公诉机关提交并经一审庭审质证扣押的毒品、毒资、手机等物证，调取的手机通话清单，证人郑某贵、肖某、谢某冰、周某谏的证言，现场勘查笔录，毒品的化验、检验报告、现场检测报告、电子物证检查工作记录和被告人钟某演的供述等证据证实。
原判认为，被告人钟某演为了牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控钟某演犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。钟某演归案后虽能如实供述自己的罪行，但鉴于钟某演贩卖毒品数量大，罪行极其严重，决定不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人钟某演犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）
缴获的毒品甲基苯丙胺6907.52克予以没收、销毁；扣押的人民币6万元、手机一台予以没收，上缴国库。
上诉人钟某演上诉提出：1.他与同案人“大东"的毒品交易中，“大东"尚未足额付清货款，他也未交付毒品，故一审判决认定毒品交易已经完成的事实不清、证据不足，他的行为应认定为犯罪未遂，依法可以从轻处罚；2.侦查机关从嘉禾望岗xx街xx楼钟某演出租屋查获的7包毒品，是“阿刚"暂时存放的。公诉机关出具的电子物证检查工作记录证实他与“刚哥一（1xx18xx3xx8）手机联系频繁，其中涉及毒品信息，他也提供了“阿刚"多个联系电话，一审判决认定他无法提供“阿刚"的联系方式是错误的；证人肖某的证言与他的供述相互吻合，综上，“阿刚" 是真实存在的。被查获的7包毒品并非全部由他控制和使用，不应全部计入贩卖的数量，二审应予纠正；3.涉案毒品全部被缴获，均未流入社会，且他归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度好。综上，请求二审从轻处罚，不适用死刑立即执行。
其辩护人的辩护意见：1.一审判决认定上诉人钟某演将两公斤冰毒交给“大东"，因此毒品交易已完成属于事实不清，证据不足。
从钟某演的供述可知案发当天钟某演要求“大东"先付货款才交货， “大东"出门去凑钱时，钟某演被抓获，并未交付毒品。结合公安机关的搜查笔录及扣押清单可知，钟某演并未携带2公斤毒品前往 “大东"的住处801房，公安机关在801房并未查获到2公斤毒品，仅查获了毒资5万元。因此，应认定钟某演为犯罪未遂；2.一审判决认定钟某演无法提供“阿刚"的联系方式，其出租屋内的毒品已被钟某演控制和使用的事实不清，证据不足。公诉人出示的电子物证检查工作记录证实钟某演与“刚哥一"联系频繁，其中涉及毒品信息，钟某演在供述中也向侦查机关提供了多个“刚哥"的联系方式，故认定钟某演无法提供“阿刚"的联系方式是错误的。此外，证人肖某的证言“钟某演说这个背包是一个叫阿刚的人放在这里的，等一会儿会来拿走"，与钟某演的供述相吻合，可知钟某演关于毒品来源及所有权人的供述真实可信，出租屋内查获的七包毒品并非全部都由钟某演控制和使用，不应全部计入贩卖数量；3.一审认定钟某演向“大东"贩卖毒品因“大东"未归案，只有钟某演的供述，不足以认定，应认定钟某演的行为为非法持有毒品罪；4.钟某演系初犯，无犯罪前科。钟某演并不以贩毒为生，贩毒数量为 2公斤，犯罪行为属于未遂，涉案毒品未对社会造成严重后果。钟某演归案后能如实供述自己的罪行，向警方提供了“大东" “阿刚"的相关线索，和极检举立功，认罪态度好，恳请二审法院对上诉人从轻处罚，不对其适用死刑立即执行。
检察员的出庭意见：1.一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。侦查机关抓获上诉人钟某演时现场查获了毒资5万元，并在其租住处查获了甲基苯丙胺6907. 52克，电子物证检查工作记录证实钟某演的手机与“大东一"（1xx6xxx2xxx）等人联系频繁，其中有大量的涉嫌毒品交易的信息，并有证人郑某贵、肖某的证言证实，钟某演均稳定认罪，上述证据相互吻合、印证；在贩卖毒品的数量认定上，在钟某演住处查获的毒品已被其实际控制，应计入贩卖毒品数量。对于其中查获7包毒品中的5包，钟某演辩解称系“阿刚" 暂时存放于其住处的，而王某钢对此予以了否认，钟某演亦稳定供述称“阿刚"交代其可以代为销售该部分毒品，可见钟某演已经实际有效控制、使用涉案毒品。2.一审判决定性准确，量刑适当。钟某演为牟取非法利益而贩卖毒品，构成了贩卖毒品罪。关于犯罪形态，钟某演交易时并未携带毒品，不存在将2公斤毒品交给“大东" 的行为，一审论证理由错误，但钟某演已与“大东"达成毒品交易的合意，且已收取“大东"毒资五万元，应当认定为犯罪既遂。关于量刑，一审判决判处上诉人死刑，并处没收个人全部财产量刑适当。综上，建议驳回其上诉，维持原判。
二审庭审中，检察员提交了以下新证据：
王某钢的常住人口基本信息、上诉人钟某演的供述、辨认笔录和广州市公安局白云区分局预审大队在全国违法犯罪人员信息资源库查询的王某锡的详细信息等材料，证实经钟某演辨认确认王加钢即“阿刚"，及王加钢于2016年1月16日1时许在广惠高速公路简村处因非法持有毒品被查获，冒用其弟弟王加锡的身份，后因非法持有毒品罪被判处有期徒刑七年二个月，现在怀集监狱服刑。
王某钢的供述和辨认笔录，证实其供述不认识上诉人钟某演。
白云区禁毒大队的检举、揭发材料查证回执，证实上诉人钟某演检举张某镜、柯某辉等人涉嫌毒品犯罪，均未能查证属实。
经审理查明，上诉人钟某演与同案人“大东"（在逃）于2016年1月15日达成协议，以每千克3万元的价格由钟某演向“大东" 出售甲基苯丙胺（俗称冰毒）2千克。当日16时许，钟某演至“大东"位于广州市白云区xx街xx801房的出租屋， “大东"先支付了5万元毒资，钟某演要求付清款项才交付毒品， “大东"随即外出筹集另外1万元，钟某演在房间等候时被公安人员抓获。公安人员在钟某演随身携带的包里查获毒资人民币5万元，随后又在钟某演的租住地广州市白云区xx街xx楼出租屋查获甲基苯丙胺6907.52克，其中7包净重6866.0克，含量为70.6％。
上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
1.广州市公安局白云区分局的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实侦查人员于2016年1月15日16时零3分对上诉人钟某演的人身进行了搜查，扣押现金人民币5万元、钥匙1串、苹果5手机1部。
上诉人钟某演指认了被扣押的物品
2．广州市公安局白云区分局的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实侦查人员于2016年1月1 5日17时零5分对白云区xx街xx楼房间进行了搜查，扣押了黑色背包1个、白色晶体状物品7大包、现金人民币1万元、淡黄色晶体状物品1 小包、白色晶体状物品1小包、白色VIVO手机1部、POU 10手机1 部、肖某的白色苹果6手机1部。
上诉人钟某演、证人肖某指认了扣押的物品
中国xxxx有限公司广州市分公司出具的 1x1xxx4xx0手机（上诉人钟某演）通话清单，证实该手机于2016年1月6日至1月15日与1xx1xxx3xx9手机（钟某演供述“刚哥"的手机）、1xx6xxxx2x8手机（“大东"）联系频繁，与上诉人钟某演供述与两人联系的事实相印证。
广州市公安局电子数据检验鉴定实验室穗公网勘〔2016〕153 号电子物证检查工作记录，证实检材编号BY2016S037的iphone5 手机（目录为"iPhone5"）本机号码1xx4xxxx1x0（上诉人钟某演手机号），通讯记录显示该号码与“谢"（15x0xxx305x2）、“刚哥一（1x8xxxx8x39）、“大东一"（1xxx63xx27x）等人联系频繁，其中2016 年1月13日18xx5x4xx3x手机发短信给13xx7xxx4xx手机：明天如果有多东西下，我想放多点东西在你那边；1xxxxxxx手机回复：没问题。2016年1月14日收到“刚哥一"的短信：“工商行：621226. 200900.4839329 .邓某津。忠哥，谢谢了"；同日钟某演回复“谢"称：“我还给了两万定金呢，说中午12点左右到。"有大量涉嫌毒品交易的信息。
5．证人郑某贵的证言及辨认笔录：2016年1月15日中午，他在朋友“东哥"家里玩。过了一段时间，“东哥"打电话说有另一朋友钟某演没有钥匙在楼下等着，叫他拿钥匙下去开门让钟某演进 801房。于是他拿了钥匙下楼开门让钟某演进来，钟某演带着斜挂的包。他们来到801房，钟某演坐在801房的房间里面，他在大厅玩电脑。过了一会儿，“东哥"回到801房和钟某演俩人就在801房间里面聊天，他没留意他们聊了什么内容，也没看到他们拿什么东西。后他看见“东哥"开门出去了。他继续玩了一会电脑就准备离开，当走到门口时听见801房门外有人敲门，他去开门，一开门看见有很多便衣民警在外面，民警又冲进去801房抓住钟某演。白云区xx街xx房是“东哥"租的。
经辨认，郑德贵辨认出上诉人钟某演。
证人肖某（上诉人钟某演之妻）的证言及辨认笔录：2016年 1月15日下午2时左右，她去嘉禾益明医院看病，回到家里后，她看见钟某演在房间里玩电脑，进去房间后看见衣柜旁边的地上放着一个黑色带一点绿色的背包，记得家里没有这样的背包，所以问钟某演从哪里拿了一个背包回来，并问他包里是什么东西。当时钟某演说这个背包是一个叫“阿刚"的人放在这里的，等一会儿会来拿走，然后还很不耐烦地说他的事不要她管。她没有碰过那个背包，更没有打开看过，根本就不知道包里有什么东西。后来她一直在床上睡觉，后发现钟某演不在家里，不知道他什么时候走了。过了一会儿，她打电话想叫钟某演回来一起吃晚饭，但没人接听，这时听见有人开门的声音，还以为是他回来了，但门打开后却看见有便衣警察进来，并在房间衣柜旁边地上那个黑色背包里搜出7包白色晶体。
她不知道“阿刚"是谁，当时只是听见钟某演说那个背包是“阿刚"的。她和钟某演在xx街xx楼住了有四五年了，除了她的家人之外，没有其他人员在她家住。
经辨认，肖某辨认出上诉人钟某演，指认了从其家中背包里搜出的7包白色晶体的物品
证人谢某冰（上诉人钟某演所住出租屋的房东）的证言及辨认笔录，证实上诉人钟某演和其妻子租住在xx街xx楼的事实。
经辨认，谢某冰辨认出上诉人钟某演。
证人周某谏的证言：她是广州市白云区xx街xx房的房东，该房结构是两房一厅的，面私大概50平方。她于2015 年12月22日把该房租给一个叫赵某伟的男子，房租一个月1500 元。赵洪伟称租该房是用来自己住的，他是一个人住，经常有一个男子来该房子找赵某伟玩。
广州市公安局白云区分局永平派出所的现场勘验笔录，证实现场（抓获现场）位于广州市白云区xx街xx房，现场地面上留有吸毒工具。
上诉人钟某演指认案发现场。
广州市公安局白云区分局穗公（云刑技）勘〔2016〕0207 号现场勘验笔录，证实现场（查获毒品现场）位于广州市xx区xx街南xx楼，在该出租屋的卧室电脑桌上的小抽屉里发现1包白色晶体状物品和1包米黄色晶体状物品，卧室柜子旁地面上有一个黑色书包，书包里有一个黑色塑料袋，在黑色塑料袋里发现7包白色晶体状物品。扣押了黑色塑料袋一个、可疑晶体等物证。
上诉人钟某演指认了现场。
广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字〔2016〕 239号化验检验报告，证实1号检材白色晶体7包，净重6866 . 0克，检出甲基苯丙胺成分，含量为70. 6％；2号检材淡黄色晶体1包，净重15 . 09克，检出甲基苯丙胺成分；3号检材白色晶体1包，净重 26.43克，检出甲基苯丙胺成分。
12 广州市白云区公安司法鉴定中心穗云公（司）鉴（化验）字〔2016〕036号《化验检验报告》，证实1号检材白色晶体1包，净重L70克，检出甲基苯丙胺成分；2号检材植物状物品1包，净重0.95克，未检出苯丙胺、甲基苯丙胺、二甲基苯丙胺、MDA、MDMA、氯胺酮、可卡因、海洛因、大麻酚、四氢大麻酚。
广州市公安局白云区分局穗公云（永）现检[ 2016 ] 00133号现场检测报告书，证实上诉人钟某演尿液的检测结果是氯胺酮、吗啡类药物检测呈阴性，甲基苯丙胺（甲基安非他明）类药物检测呈阳性。
上诉人钟某演的供述：2016年1月13日晚，有一个叫“大东"的男子打电话问他找不找得到冰毒，之后他打电话问朋友“阿刚"那边有否冰毒，“阿刚"说有，但现在没有货，晚一点才到广州，到了再通知他。
2016年1月15日中午12时许，“阿刚"打电话说冰毒来了，叫“阿刚"的老乡先将这些冰毒放在他家里，如果有人要，叫他也可以卖掉。他就问有多少，“阿刚"说有7条，他说刚好有个朋友要两条，“阿刚"说那就先卖掉两条。接着“阿刚"说他老乡等下会去到嘉禾中学门口等他，他接完电话就下楼走到对面嘉禾中学门口，见到一个穿黑色夹克，戴了一顶帽子，30多岁的男子，背着一个黑色旅行包，该男子将背上的旅行包给了他，他问“阿刚"剩下的货什么时候来拿走，“阿刚"说等一下就过来拿。
他将旅行包拿回住处，当时他妻子在房间内睡觉，她不知他拿了冰毒回家。他接着打开旅行包看了一下，并数一遍有多少，发现里面是一个大的黑色胶袋，胶袋内有7包用白色胶袋装着的白色晶体（冰毒）。然后他打电话给“大东"说必须先收钱，“大东"说可以。接着他坐摩托车从嘉禾中学门口过来永泰集贤庄。当日14 时许，他来到“大东"的住处，进房没有见到“大东"，一会儿“大东"就开门进来。“大东"问他要多少钱，他说一条31000元，“大东"说太贵了，他说最少要3万元，“大东"同意。“阿刚"说29000 元一公斤的价钱给他，他卖给“大东"一公斤是3万元，每公斤赚 1000元。“大东"从身上掏出来5万元人民币，他数了一下放进随身的一个黑色挂包。“大东"说还不够欠1万，他说那就先去筹齐，接着“大东"就出去了。他就在801房间内的床上坐着等，约过了有半个小时，有几名便衣警察进来，在他身上挂包搜出刚才交易所得的5万元，身上有一台白色苹果5手机，号码是xxxxxx41xx和一串钥匙。
后来民警要到他的住处，带着他去到嘉禾街望岗xx巷xx楼他的租住处，到的时候见到有其他民警已经在他的住处，
民警对住处进行搜查，在进门的第一间房间内的衣柜地上搜到一个黑色旅行包，内有7包冰毒，有七公斤。在房间进门左手边的书桌上的抽屉内发现一小包冰毒和两台手机，在书桌下的铁盒内查获一小包浅黄色的晶体是冰毒，还有在床上查获有1万元人民币。
他不知道“大东"的真名，有40多岁，身高有1 . 7米左右，留短头发，当天穿一件灰蓝色的夹克，联系电话是1xx3xxx3xx。“阿刚"的真名不清楚，是朋友介绍认识的，说是潮州人，联系电话为 1 xxxxxxxx9、 1 xxxxxxx3。在201 6年1月1 3日早上9时左右，
“阿刚"向他要冰毒先给了2万元，他按照“阿刚"发的信息汇给一个叫邓某津的，汇款账户为6xxxxx9xxxxxx9。
对上诉人钟某演的讯问有同步录音录像证实。
15 四川省德阳市公安局xx派出所出具的户籍证明、吸毒人员管控详细信息，证实上诉人钟某演的身份情况及因吸毒于2012 年8月7日被行政拘留。
综合辩、检双方的意见，二审归纳本案争议的焦点，根据事实、证据、法律分析、评判如下：
1.关于上诉人钟某演的行为是构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪。钟某演贩卖甲基苯丙胺2千克给同案人“大东"的事实，侦查人员当场抓获了钟某演，扣押了毒资、毒品，并有调取的手机通话清单等证据证实，钟某演本人始终供认，证据相互印证，足以认定。辩护人所提认定販卖毒品只有钟某演一人的供述，应认定为非法持有毒品罪的意见与事实不符，不予采纳。
关于能否认定上诉人钟某演出租屋处被扣押的甲基苯丙胺 6907.52克是钟某演所有的问题。侦查机关在钟某演出租屋查获了 6907.52克甲基苯丙胺，广州市公安局电子数据检验鉴定实验室的电子物证检查工作记录证实钟某演除了与“大东"联系贩卖毒品外，还与其手机中以“谢"存储的手机联系贩卖毒品，且钟某演在侦查阶段亦供述“阿刚"说其他毒品如果有人要，叫他也可以卖掉。
虽然侦查机关查找了王某钢，王某钢供述不认识上诉人钟某演，但从以下证据分析：（1）广州市公安局电子数据检验鉴定实验室穗公网勘〔2 016〕1 5 3号电子物证检查工作记录，证实钟某演的 1xxxxxxxx0手机与“刚哥一"（18xxxxxxx9）手机有联系，有涉嫌毒品交易的信息，其中2016年1月13日18xxxxxxx9手机发短信给1xxxx4xxxx0手机：明天如果有多东西下，我想放多点东西在你那边；1xxxxxxxxx0手机回复：没问题。一定程度印证了钟某演供述同案人“阿刚"要将毒品先放在他出租屋的供述；（2）钟某演始终供述其中的5千克是“阿刚"先放在他的出租屋的，他只是准备从“阿刚"处购买2千克贩卖给同案人“大东"；（3）证人肖某的证言证实案发当天，她回到出租屋看见衣柜旁边的地上放着一个黑色带一点绿色的背包，记得家里没有这样的背包，所以问钟某演从哪里拿了一个背包回来，并问他包里是什么东西。当时钟某演说这个背包是一个叫“阿刚"的人放在这里的，等一会儿会来拿走；（4）从调取的手机通话清单看，中国联合网络通信有限公司广州市分公司的13xxxxxxx0手机通话清单，证实该手机于2016年1月6日至 1月15日与188xxxxxxxx9手机（钟某演供述“刚哥"的手机）手机联系频繁，与上诉人钟某演供述与“阿刚"联系的事实相印证；（5）从侦查机关出具的侦破报告看，钟某演是负责为“阿刚"散货（卖毒品）的。
综上，本案现有证据不能排除有部分毒品是他人暂时存放在钟某演出租屋的可能，无法得出上述毒品系钟某演所有的唯一结论。
关于上诉人钟某演贩卖2千克甲基苯丙胺给同案人“大东" 行为的犯罪形态问题。虽然钟某演因“大东"未筹齐毒资而未将2 千克甲基苯丙胺交付给“大东"，但钟某演以贩卖为目的已经从他人处取得了毒品，販卖毒品罪是行为犯，其行为已经构成了贩卖毒品罪的既遂，且两人达成了交易2千克甲基苯丙胺的协议，“大东" 支付了5万元毒资。故钟某演及其辩护人所提是未遂的意见不能成立，不予采纳。
关于一审对上诉人钟某演的量刑是否过重的问题。虽然从钟某演的租住处查获了甲基苯胺6907.52克，其中6866克含量为 70 .6％，但本案现有的证据不足以排除有部分毒品是他人暂时存放在钟某演出租屋的可能，证据未达死刑案件的证明标准，且考虑全部毒品已经被扣押等情节，对钟某演判处死刑，可缓期二年执行。钟某演及其辩护人要求二审从轻处罚的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人钟某演为了牟取非法利益，违反毒品管理法规贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。钟某演贩卖毒品数量大，罪行极其严重。虽然从钟某演的租住处查获了甲基苯胺 6907.52克，但本案现有的证据不足以排除有部分毒品是他人暂时存放在钟某演出租屋的可能，证据未达死刑案件的证明标准，且考虑全部毒品已经被扣押等情节，对钟某演判处死刑，可缓期二年执行。原审判决定性准确，审判程序合法，但部分事实认定有误，量刑过重。钟某演及其辩护人请求二审予以从轻处罚的意见可以成立，予以采纳。检察员关于在钟某演租住处查获的其他约5千克甲基苯丙胺的认定及对本案量刑意见不予支持，其他意见予以支持。依照
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、
（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下
、维持广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初404 号刑事判决第一项对上诉人钟某演的定罪部分和第二项对本案赃款、赃物的处理。
二、撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初404 号刑事判决第一项对上诉人钟某演的量刑部分。
三、上诉人钟某演犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
案件点评:该案上诉人一审被判处死刑,判决后,亲属找到卿律师,卿律师擅长办理毒品案,也办理大量的毒品案件,其看了一审判决书后,认为一审判决认定事实不清,证据不足;量刑过重,建议家属一定要上诉.历经一年的煎熬,亲属终于等到改判的好消息,7公斤毒品成功报名.
广东中泽律师事务所
主任律师：卿爱国
手机：139 2233 1600
电话：020-38399608
地址：广州市天河区黄埔大道西76号富力盈隆广场8楼812室（冼村旁）
网址：http://www.qinaiguo.com/
